2019年12月26日，我国国务院发布了《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《实施条例》”），自2020年1月1日起实施。《实施条例》作为《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）的配套法规，优化外商投资环境，规范外商投资管理，持续增强外商投资保护力度。正如李克强总理在出席2019年夏季达沃斯论坛开幕式时同国际工商、金融、智库、媒体界代表对话交流所表示，中国政府制定有关《外商投资法》配套的法规、规章，就是要给外商有一个稳定、透明、可预期的投资环境。①
一、基本内容和变化
《实施条例》参照《外商投资法》体系，共分为六章（即“总则”、“投资促进”、“投资保护”、“投资管理”、“法律责任”和“附则”），总计四十九条。基于《外商投资法》，并且同2019年11月1日公布的《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）相比，《实施条例》的主要内容和变化如下：
（一）明确中方自然人可作为外商投资企业的股东
原《中华人民共和国中外合资经营企业法》将中国自然人排除出合营企业的股东范围，实践中造成了不利于中国自然人直接作为股东参与合资企业设立的问题。《外商投资法》第二条关于外商投资的定义中使用了“投资者”的定义，但并没有明确该投资者的范围是否包括中国自然人。《实施条例》第三条则明确其他投资者包括中国的自然人在内。这使得中国自然人作为投资者与外国自然人或外国公司有了平等的主体资格，可以作为股东共同设立外商投资企业。
①“李克强在2019年夏季达沃斯论坛开幕式发表特别致辞后回答问题以及同国际工商、金融、智库、媒体界代表对话交流实录”。
（二）明确港澳台投资者参照外商投资法
《外商投资法》中没有明确港澳台投资者的身份是否适用于外商投资者。《实施条例》第四十八条对此特别予以了明确，“香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。台湾地区投资者在大陆投资，适用台湾同胞投资保护法及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。”
（三）删除返程投资相关规定
《征求意见稿》第三十五条有关于中方返程投资的相关规定，即“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。”由于上述规定在“全资企业”、“国务院批准”等方面的问题较多，《实施条例》最终删除了该条关于返程投资的相关规定。
（四）删除过渡期延长6个月的相关规定
《征求意见稿》第42条对于过渡期有延长6个月的相关规定，要求现有外商投资企业在最迟自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续。《实施条例》最终严格遵守了《外商投资法》关于5年过渡期的规定，对“自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。”②
（五）变更关于华侨的表述
《征求意见稿》第44条③ 使用了“华侨”的概念，规定华侨对华投资参照外国投资者。《实施条例》第48条将“华侨”的概念变更为“定居在国外的中国公民”的表述，使得所针对的适用范围更加具体，但此处定居国外的标准尚需进一步明确。
②《中华人民共和国外商投资法实施条例》第四十四条。
③《征求意见稿》第44条：华侨在中国境内投资，参照外商投资法和本条例执行。
（六）增加关于政府机关及其工作人员的违法责任
《外商投资法》仅在第39条规定了政府机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中的违法责任。《实施条例》相比《征求意见稿》增加了关于政府机关及其工作人员违法责任的单独章节（第五章），共三条，将责任主体扩大到“政府和有关部门及其工作人员”，加强了关于外商投资平等待遇、知识产权保护等方面的规定。
二、特点和亮点
《实施条例》进一步加强对外开放政策，保证对外商投资的平等待遇，强化对外商投资的保护。
（一）强化外商投资之平等待遇
《实施条例》中多次强调了外资企业在政策适用、技术标准、政府采购等方面应获得与内资企业的平等对待，不得实行差别和歧视待遇。
1.关于政策公开平等适用
《实施条例》要求加强关于外商投资相关政策的公开透明性，确保政策符合外商投资平等待遇的要求。政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核。 ④政府及其有关部门制定的支持企业发展的政策应当依法公开，并在相关事项审核中依法平等对待外商投资企业和内资企业⑤ ，与外商投资有关的规范性文件未经公布的不得作为行政管理依据 。⑥
2.关于平等适用技术标准
外商投资企业和内资企业平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作， ⑦不得专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求 。⑧
④《中华人民共和国外商投资法实施条例》第二十六条。
⑤《中华人民共和国外商投资法实施条例》第六条。
⑥《中华人民共和国外商投资法实施条例》第七条。
3. 平等参与政府采购
外商投资企业可以平等参与政府采购，政府及其有关部门不得阻挠和限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场。政府采购的采购人、采购代理机构不得对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇，不得对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务和内资企业区别对待。⑨
（二）加强外商投资保护
1. 不得违法限制汇入、汇出资金
外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。 ⑩
2. 地方政府应遵守政策承诺
《外商投资法》第25条要求地方政府应当履行对外国投资者和外商投资企业的政策承诺。《实施条例》第27条就“政策承诺”定义为地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。政策承诺具备如下构成要件：(1) 地方政府在法定权限内做出；(2) 具备书面形式；(3) 内容应当符合法律、法规规定。地方各级人民政府及其有关部门不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约，否则应依法对外国投资者、外商投资企业受到的损失及时予以公平、合理的补偿。 [11]
⑦《中华人民共和国外商投资法实施条例》第十三条。
⑧《中华人民共和国外商投资法实施条例》第十四条。
⑨《中华人民共和国外商投资法实施条例》第十五条。
⑩《中华人民共和国外商投资法实施条例》第二十二条。
3. 加强外商投资知识产权保护
国家加强对外国投资者和外商投资企业知识产权的平等保护。行政机关及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术， [12]并应采取有效措施保护履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密。 [13]
三、遗留法律问题
（一）外商投资安全审查制度尚需细化
《外商投资法》第35条规定国家建立外商投资安全审查制度，但缺乏针对审查对象、审查标准、审查程序和时限等方面的具体规定。《实施条例》仅第40条提及外商投资安全审查制度，但也没有展开详细的规定，未来尚需进一步细化。
（二）VIE架构的法律定性未予明确
《外商投资法》第2条关于外商投资的定义包括外国投资者间接在中国境内进行的投资活动，但没有明确是否涵盖VIE架构 。《实施条例》也没有明确提及VIE架构[14]，并且删除了《征求意见稿》中关于中方返程投资豁免负面清单限制的相关规定。由于VIE架构的合法性关系到很多红筹架构企业的命运，其法律定性和如何处理受到市场广泛关注，相关细则尚需进一步明确规定。
总之，外商投资体制改革任重道远，《实施条例》作为《外商投资法》的配套法规，突出促进和保护外商投资的主基调，为外商投资企业营造平等、公平竞争的市场环境，对现行外资法规的整改清理和过渡规则的作了进一步细化，增强法律和相关制度的可操作性。现有外商投资企业应严格按照《外商投资法》和《实施条例》等外资领域相关政策法规的要求及时调整其组织形式、组织机构和活动准则，把握我国扩大对外开放形势下的良好机遇，共创双赢局面。
[11]《中华人民共和国外商投资法实施条例》第二十八条。
[12]《中华人民共和国外商投资法实施条例》第二十四条。
[13]《中华人民共和国外商投资法实施条例》第二十五条。
[14] VIE架构,也称可变利益实体架构或协议控制，常用于增值电信、游戏、媒体、教育、金融科技等领域对外商投资存在限制和禁止的业务领域。
